Powiatowe Centrum Pomocy Rodzinie w Legionowie, Biuletyn Informacji Publicznej

W związku ze złożonym przez firmę zapytaniem dotyczącym wyjaśnienia treści dokumentacji przetargowej, Powiatowe Centrum Pomocy Rodzinie w Legionowie przedstawia poniżej treść zapytania, przesłanego faxem w dniu 19.05.2015 r. i odpowiedź na nie: dot: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zorganizowanie i przeprowadzenie 4 dniowego wyjazdu integracyjno-szkoleniowego dla rodzin zastępczych z terenu Powiatu Legionowskiego w ośrodku położonym na terenie Polski w woj. warmińsko-mazurskim w ramach projektu „Pokonaj siebie! Udowodnij, że możesz więcej! ” Pytanie: Wnosimy o zmianę postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (§3 pkt 5 SIWZ), poprzez wskazanie minimalnej (gwarantowanej przez zamawiającego) liczby osób skierowanych do udziału w wyjeździe. W naszej ocenie zapis zawarty w § 3 pkt 5 SIWZ zdanie pierwsze, który stanowi iż" Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia liczby uczestników wyjazdu w przypadku uzasadnionej rezygnacji uczestnika i braku możliwości zastąpienia innym uczestnikiem” narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych nakazujące zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy mogli bez trudu wycenić zakres zamówienia. Podkreślamy również, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych zasosowanie prawa opcji wymaga od zamawiającego określenia maksymalnego oraz minimalnego poziomu zamówienia (np. wyr. KIO z 18.11.2011r., sygn. Akt KIO 2398/11 oraz wyr. SO w Warszawie z 13.09.2005r., sygn. Akt: Vca 1110/04). Urząd Zamówień Publicznych w opinii zawartej w Informatorze UZP nr 4/2011 wskazał natomiast, że „Instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty” Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (§3 ust. 5 SIWZ), poprzez wskazanie minimalnej (gwarantowanej przez zamawiającego) liczby osób skierowanych do udziału w wyjeździe. odnośnie postanowienia zawartego w § 3 ust. 5 SIWZ w brzmieniu: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia liczby uczestników wyjazdu w przypadku uzasadnionej rezygnacji uczestnika i braku możliwości zastąpienia innym uczestnikiem. W takim wypadku, wykonawcy będzie przysługiwać tylko wynagrodzenie za faktycznie liczbę osób uczestniczących w turnusie i nie będzie on zgłaszać z tego tytułu żadnych roszczeń.” oraz zależnego postanowienia zawartego § 4 ust. 4 oraz § 8 ust. 1 pkt 1 projektu umowy w brzmieniu: „...4. W przypadku uczestniczenia w wyjeździe integracyjno-szkoleniowym mniejszej niż określona w SIWZ liczby uczestników, wysokość wynagrodzenia określonego w ust. 1 ulega odpowiedniemu zmniejszeniu o cenę brutto za udział jednego uczestnika zgodnie z cenami jednostkowymi zawartymi w ofercie Wykonawcy lub w przypadku skrócenia z przyczyn losowych pobytu uczestnika wyjazdu w wymiarze co najmniej połowy czasu trwania tego wyjazdu w wysokości proporcjonalnej do liczby niewykorzystanych dni....” „...1. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany treści umowy w przypadkach: 1) zmiany ilości uczestników wyjazdu,...” Prawnych podstaw do możliwości wprowadzenia zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy doszukiwać się w treści art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), zgodnie z którym, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, chyba że Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (ust. 1). Regulacje zawarte w P.z.p., uzależniają możliwość dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego od przewidzenia przez Zamawiającego możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz określenia warunków takiej zmiany (okoliczności, z których zmiana ma wynikać oraz dokładny opis przewidywanych zmian i ich dopuszczalny zakres). Z pomocą w rozróżnieniu charakteru istotności zmian wprowadzanych do umowy, przychodzi również dotychczasowe orzecznictwo, które wskazuje, iż zmiana wprowadzana do umowy o realizację zamówienia publicznego może zostać uznana za istotną, jeżeli prowadzi do zmiany warunków realizacji zamówienia, które gdyby zostały zawarte w pierwotnym postępowaniu o udzielnie zamówienia, mógłby stanowić podstawy do dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia odmiennego kręgu oferentów, w stosunku do tych, którzy złożyli oferty w postępowaniu, lub też prowadziłyby do wyboru innej oferty, niż ta, która została wybrana za najkorzystniejszą. (Tak wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii).Mając na uwadze treść art. 144 u.p.z.p., należy wskazać, iż na gruncie tego przepisu, podstawowe trudności sprawia rozróżnienie, jakie zmiany mają charakter istotnych, a jakie nie. Wobec tego zmiana umowy, która polega na ingerencji w treść oferty, na podstawie której doszło do zawarcia umowy będzie miała charakter zmiany istotnej. Chodzi w tym wypadku o wysokość wynagrodzenia, termin wykonania, zakres przedmiotowy usługi, etc. Zmiana mająca charakter istotnej, może zostać wprowadzona w umowie na realizację zamówienia publicznego, wyłącznie pod warunkiem, iż zamawiający dopuścił możliwość dokonania takiej zmiany w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu, a jednocześnie określił warunki wprowadzenia tego typu zmiany. Zamawiający musi zatem przewidzieć wszelkie ewentualności, których zaistnienie w toku wykonywania zamówienia publicznego, może wiązać się z koniecznością wprowadzenia zmian istotnych do umowy o realizację zamówienia publicznego. Jednocześnie dopuszczalność zmiany jest uzależniona od stopnia istotności zmiany umowy. Wymóg przewidzenia konkretnej zmiany i zamieszczenia informacji o niej w SIWZ, dotyczy wyłącznie zmian umowy mających charakter istotnych, w konsekwencji możliwość dokonywania zmiany nieistotnej nie jest poddana analogicznym rygorom – taka zmiana zawsze jest dopuszczalna. Jednocześnie, należy pamiętać, iż sam fakt, iż Zamawiający przewidział w treści SIWZ lub ogłoszenia możliwość wprowadzenia konkretnej zmiany nie przesądza jeszcze tym, iż zmiana taka faktycznie zostanie dokonana, nawet w przypadku, gdy spełnione zostaną określone w umowie warunki dokonania zmiany umowy. odnośnie prawa opcji: Zamawiający nie nieprzewidział, w związku z tym nie opisał przewidywanego zamówienia opcjonalnego, a ty samym nie określił rozmiaru i treści świadczenia, do którego spełnienia zobowiązany byłby wykonawca. Przedmiot zamówienia, nie zawiera prawa opcji. Informacja o tej instytucji musiałaby pojawić się w ogłoszeniu o zamówieniu w informacjach dodatkowych, ponieważ w tym ogłoszeniu nie ma miejsca dla opcji. Informacja musi być również zawarta w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w opisie przedmiotu zamówienia, w formularzu ofertowym oraz w projekcie umowy. Prawo zamówień publicznych o prawie opcji mówi niewiele. Ustawodawca nie podał definicji legalnej tego pojęcia w słowniczku pojęć określonym w art. 2 pzp. Również nowa dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, nie zawiera takiej definicji. Jedynie w rozdziale II pzp dotyczącym przygotowania postępowania, w części odnoszącej się do szacowania wartości zamówienia ustawodawca posługuje się pojęciem prawa opcji. W praktyce najczęściej następuje to poprzez określenie możliwości zwiększenia określonej, pewnej części zamówienia, o wskazaną wartość procentową lub ilościową. Prawo opcji jest uprawnieniem a nie obowiązkiem zamawiającego. Dla skorzystania z tego uprawnienia wystarczające jest pisemne oświadczenie woli zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Nie stanowi to ani zmiany umowy, ani zawarcia dodatkowego kontraktu. Przez prawo opcji w rozumieniu art. 34 ust 5 Pzp należy rozumieć jako prawo wyboru, służące zamawiającemu w odniesieniu do wymaganego zakresu zamawianego świadczenia. Zamówienie dodatkowej, ściśle oznaczonej ilości w ramach przedmiotu zamówienia zależy wyłącznie od swobodnej woli zamawiającego. Jednocześnie zamawiający jest zobowiązany, a nie tylko ma prawo, do spełnienia świadczenia w zakresie minimalnym określonym w dokumentacji przetargowej jako pewne. Zamówienia uzupełniające polegają ponadto na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, a zakres prawa opcji nie musi być tożsamy z zakresem części „pewnej” zamówienia. Prawo opcji przynosi podobny skutek jak zamówienia uzupełniające – tym się jednak różni, że instytucja zamówienia uzupełniającego wymaga przeprowadzenia nowej procedury o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki i zawarcia odrębnej umowy, natomiast z prawa opcji korzysta się na podstawie zapisów tej samej umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia, bez konieczności zawierania nowego kontraktu. Zastosowanie konstrukcji prawa opcji, jest elastycznym i przyjaznym instrumentem do wykorzystania przez zamawiającego, gdzie podpisując umowę z wykonawcą zgodnie z regułami prawa zobowiązuje się do udzielenia zamówienia na z góry umówioną ilość, czasokres wraz z zobowiązaniem wykonawcy do wykonywania dodatkowego zamówienia w ściśle określonych sytuacjach, ale muszą być znane wykonawcy na etapie postepowania. Istotą opcji jest prawo zamawiającego zarówno do uruchomienia dodatkowej usługi czy dostawy jak i prawo do zaniechania wykonywania opcjonalnego zamówienia, natomiast wykonawca podpisując umowę z prawem opcji musi zdawać sobie sprawę, że na pewno może mieć roszczenie tylko do zamówienia podstawowego, a obowiązek wykonywania opcji w momencie kiedy zamawiający ją wyzwoli (np. przedmiotem zamówienia jest dostawa 110 zestawów komputerowych w okresie 18 miesięcy. Zamawiający przewiduje prawo opcji polegające na możliwości zakupu, na tych samych warunkach co w zamówieniu podstawowym, w terminie nie później niż 18 miesięcy od daty podpisania umowy, dodatkowo do 30 zestawów komputerowych, po zrealizowaniu zamówienia podstawowego, np. zamawiający określa zamówienie podstawowe na łącznie 180 miejsc szkoleniowych (5 tematów szkoleń x przynajmniej 2 tury, przy założeniu, że maksymalna liczba osób w grupie wynosi 18) oraz zastrzega sobie prawo do skorzystania z prawa opcji polegającego na możliwości skorzystania z kolejnych do 45 miejsc szkoleniowych w tej samej cenie, według zapotrzebowania zamawiającego oraz zgodnie z tematyką zamówienia podstawowego, np. zamawiający zastrzega sobie możliwość do skorzystania z prawa opcji obejmującej zwiększenie o 300 rb. zamówienia podstawowego obejmującego świadczenie usług modyfikacji systemu, zamówienia roboczogodzin z uwzględnieniem prawa opcji będą realizowane w okresie trwania gwarancji na podstawie zamówień jednostkowych, np. zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z prawa opcji, w ramach którego zakłada, że ilość odpadów w ramach przewidywanego prawa opcji: 2 329 Mg, w związku z czym maksymalna ilość odpadu przeznaczonego do odzysku lub unieszkodliwienia wyniesie: 4 658 Mg (zamówienie podstawowe: 2 329 Mg + opcja: 2 329 Mg). Maksymalny termin, w ciągu którego zamawiający ma prawo skorzystać z prawa opcji: 6 m-cy: od upływu terminu realizacji zamówienia podstawowego lub wyczerpania przedmiotu zamówienia podstawowego, np. przedmiotem zamówienia jest dostawa artykułów biurowych dla potrzeb jednostek Policji woj. .x zamawiający przewiduje prawo opcji do niniejszego zamówienia. Oznacza to możliwość rozszerzenia zamówienia o ilości dodatkowe. Realizacja zamówienia rozszerzonego uzależniona będzie od wysokości środków finansowych przydzielonych na ten cel w budżecie zamawiającego). Doktryna zamówień publicznych wielokrotnie podejmowała próby zdefiniowania omawianej instytucji. W publikacji Urzędu Zamówień Publicznych Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, prawo opcji zdefiniowano jako „prawo podjęcia decyzji lub dokonania wyboru”. W przypadku zamówień publicznych jest to np. prawo wykonania usługi najmu rzeczy ruchomej z opcją nabycia przedmiotu najmu rzeczy ruchomej czy też prawo odkupienia przedmiotu zamówienia po leasingu, przy czym zasadniczy przedmiot zamówienia stanowi w pierwszym przykładzie najem, a w drugim leasing rzeczy ruchomej”. Prawem opcji może być przykładowo możliwość powiększenia czynności podlegających sprzątaniu ponad standardowo realizowane. Prawem opcji jest przyznane Zamawiającemu uprawnienie do jednostronnego kształtowania zakresu zamówienia – zwłaszcza do jego rozszerzenia. Rozszerzenie zakresu zamówienia może dotyczyć zarówno wolumenu zamówienia (np. poprzez skorzystanie z prawa opcji zwiększenia ilości zamawianych towarów), jak i przedłużenia stosunku prawnego o charakterze ciągłym (tam gdzie czynnik czasu wyznacza zakres świadczenia – np. poprzez skorzystanie z prawa opcji czasu trwania umowy najmu). Podkreślenia wymaga fakt, że zastrzeżenie przez zamawiającego prawa opcji jest uprawnieniem Zamawiającego. Zamawiający podkreśla, że podejmując decyzję o skorzystaniu z omawianej instytucji zamawiający już na etapie przygotowania postępowania, zobowiązany jest do określenia w SIWZ, w jakich okolicznościach, a przede wszystkim w jakim terminie, będzie korzystał z przedmiotowego uprawnienia. Stosowne postanowienia powinny również być zawarte w istotnych postanowieniach umownych. Nadto możliwość skorzystania z zastrzeżonego przez zamawiającego prawa opcji na etapie umowy zależy tylko i wyłącznie od jego woli. „Wola zamawiającego ma w tej sytuacji istotne znaczenie. Jeśli wola nie zostanie wyrażona w sposób wyraźny, Wykonawca nie będzie mógł żądać od Zamawiającego zrealizowania zamówienia w części objętej opcją. Brak złożenia przez Zamawiającego oświadczenia wyraźnie wyrażającego jego wolę, powoduje, że Wykonawca zwolniony jest z wykonania zamówienia opcjonalnego. „W uzasadnieniu prawnym KIO wskazała, że „Zamówienie dodatkowej ściśle oznaczonej ilości w ramach przedmiotu zamówienia zależy wyłącznie od swobodnej woli zamawiającego. Prawo opcji przyznaje zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia oraz – co najważniejsze – do jednostronnego kształtowania zamówienia, szczególnie jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość dokonania przez zamawiającego wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem umowy o zamówienie publiczne.” wyrok z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 24/14. Prosimy o uwzględnienie powyższych informacji przy sporządzaniu oferty przetargowej.